En otro post se ha hablado sobre los poderes notariales en general, haciéndose referencia a sus modalidades, a sus utilidades y a las causas que determinan su extinción. Y, entre estas últimas, se ha mencionado que los poderes se extinguen cuando el poderdante pierde sus facultades mentales después de otorgarlo y se le nombra un curador (antes llamado tutor) que le represente. Sin embargo, esto no tiene por qué ser así, pues la Ley permite que el poderdante prevea expresamente que el poder no se extinga si le ocurre tal cosa, es decir que subsista tras su pérdida de facultades intelectivas.

Esta previsión es muy útil cuando la persona que va a otorgar el poder se encuentra en la fase inicial de un proceso de pérdida progresiva de sus facultades mentales debido a una enfermedad degenerativa, como la enfermedad de alzheimer o la demencia senil. En tal caso, puede disponer que, si después de otorgarlo, se declara judicialmente que no tiene autonomía suficiente para tomar sus propias decisiones y se le nombra un curador que le represente, el apoderado pueda seguir utilizándolo en su nombre, pese a que el poderdante ya no tenga capacidad legal para administrar ni disponer de sus bienes.

Sin embargo, para otorgar un poder de este tipo no es necesario estar padeciendo una enfermedad; cualquier persona en plenitud de sus facultades puede otorgarlo, en previsión de que pueda enfermar más adelante o sufrir un accidente que provoque la pérdida permanente de la consciencia y de la capacidad para comunicarse con los demás.

Pero lo cierto es que el otorgamiento de este tipo de poderes es más frecuente cuando el poderdante es de avanzada edad y comienza a percibir que su capacidad mental se está deteriorando. Por eso es muy importante ser previsor y tomar las medidas oportunas antes de que sea demasiado tarde. Hay tener en presente que, para otorgar estos poderes –lo mismo que para otorgar cualquier otra clase de poder o formalizar todo tipo de actos o contratos- se requiere tener la lucidez y capacidad suficientes para comprender lo que está haciendo. Además, debe ser el poderdante el que, por sí mismo, transmita al notario la voluntad de otorgar el poder, porque lo considere útil y necesario. Es decir, el poder no es una herramienta al servicio de terceras personas a las que pueda convenir que se otorgue. La iniciativa debe de partir del poderdante, quien debe tener el suficiente juicio y capacidad de entendimiento para saber lo que hace, pues, si lo otorga, tiene que saber que está autorizando a otra persona para que pueda realizar actos y contratos en su nombre en un momento en el que no va a poder contar con su opinión.

Sin embargo, tras la importante reforma legal realizada en materia de capacidad en el año 2021, existe la posibilidad de que las personas que ya se encuentran aquejadas de cualquier enfermedad física o psíquica que afecte a su capacidad de transmitir su voluntad, puedan hacerlo con los debidos apoyos. Esos apoyos pueden consistir en la utilización de medios técnicos o humanos adecuados, que garanticen que el poderdante ha entendido perfectamente el documento que va a otorgar y que está conforme con otorgarlo. En definitiva, se trata de que el poderdante participe en la toma de la decisión, una vez ha sido debidamente informado y apoyado para que pueda expresar sus preferencias.

No obstante lo anterior, lo recomendable es que el otorgamiento se realice antes de padecer alguna enfermedad que afecte a la capacidad de entendimiento, o al menos, cuando dicha enfermedad es incipiente y la persona todavía es capaz de comprender y transmitir su voluntad, pues la utilización de medios de apoyo podría no ser suficiente para asegurar que el poderdante comprende perfectamente el contenido y alcance del poder, sobre todo si se trata de un poder general.

Los poderes preventivos.

Distintos de los poderes anteriores, aunque relacionados con ellos, son los llamados poderes preventivos. Se trata de poderes otorgados cuando se goza de plenas facultades mentales, pero para ser utilizados sólo en el caso de que después se pierdan dichas facultades. Es decir, a diferencia de los que se han analizado antes, se trata de poderes que no surten efectos ni pueden ser utilizados hasta que el poderdante deje de poder valerse por sí mismo.

Dada su finalidad, en este tipo de poderes es de vital importancia fijar con precisión en qué circunstancias va a poder ser utilizado (es decir, qué tipo de padecimiento debe sufrir el poderdante) y, sobre todo, cómo hay que acreditarlas. Hay que tener presente que, a la hora de usarlo, debe quedar absolutamente claro que el poderdante se encuentra incurso en la situación que él mismo ha previsto para que el poder despliegue sus efectos. Es decir, no basta con que el apoderado afirme bajo su responsabilidad que el poderdante no es capaz de comprender y/o de transmitir su voluntad, sino que debe poder acreditarlo.

Lo más frecuente en este tipo de poderes es remitirse a grados de discapacidad acreditados con certificados oficiales (por ejemplo, padecer una discapacidad psíquica del 75%), de modo que, si el apoderado aporta un certificado de este tipo, podría utilizar el poder.

Sin embargo, según los casos, puede no ser suficiente para salvaguardar los intereses del poderdante, pues ese tipo de discapacidad puede inhabilitarle para la toma de determinado tipo de decisiones, pero no para otras, de modo que el apoderado podría utilizar el poder para la realización de actos que el poderdante podría llevar a cabo por sí mismo.

Por eso, en mi opinión, lo recomendable es recurrir a informes o certificados médicos expedidos por profesionales cualificados (neurólogos, psiquiatras, etc.) que acrediten de forma inequívoca que el poderdante no puede comprender u ordenar la formalización del acto o negocio jurídico concreto que se pretenda realizar en uso del poder; por ejemplo, si el apoderado pretende vender la vivienda del poderdante, el profesional médico debería certificar que este último no es capaz de comprender lo que significa vender algo, ni mucho menos, de ordenar que se venda su casa.

Inscripción en el Registro Civil.

Dada la trascendencia de que el apoderado pueda ejercitar el poder en un momento en el que el poderdante no es capaz de comprender ni transmitir su voluntad, la ley impone al notario que autorice cualquiera de las modalidades de poder analizadas en este post, la obligación de comunicar su otorgamiento al Registro Civil.

De esta forma, si se pretende declarar totalmente incapaz a una persona y nombrarle un curador que le represente, la autoridad judicial podrá conocer la existencia del poder antes de tomar cualquier decisión.