El poder testatorio regulado por la legislación civil vasca consiste en una modalidad testamentaria por la que el testador no nombra directamente a sus herederos, sino que confiere un poder a otra persona -llamada comisario– para que realice dicho nombramiento después de su fallecimiento. El comisario deberá cumplir su encargo dentro del plazo que el testador le confiera y, obviamente, tiene los mismos límites que el propio testador; es decir, si éste tiene herederos forzosos, el comisario debe respetar sus legítimas.
Puede nombrarse comisario a cualquier persona; sin embargo, lo más habitual es que este poder se lo concedan los cónyuges (o los miembros de la pareja de hecho) el uno al otro, para que el que de ellos sobreviva pueda distribuir la herencia del fallecido en el momento y de la forma que estime oportunos. Este tipo de poder testatorio recíproco se denomina alkar poderoso. Con él se consigue que, cuando fallece el testador, sus descendientes no sean todavía herederos y, por lo tanto, no puedan reclamar la partición y entrega de los bienes del difunto al cónyuge viudo, hasta que éste lo decida.
Mientras no realice el nombramiento de herederos, el cónyuge viudo tiene el usufructo y la administración de la herencia, lo cual le permite percibir los frutos que produzcan los bienes que la forman (intereses de cuentas corrientes, dividendos de acciones, alquileres) y tomar decisiones para su mejor conservación. Incluso puede disponer de aquellos bienes que, según la ley, no son esenciales. En cambio, para la transmisión de los bienes más relevantes del patrimonio hereditario (como son los inmuebles, empresas y explotaciones económicas, valores mobiliarios u objetos preciosos) el cónyuge viudo necesita el consentimiento de, al menos, uno de los descendientes.
Aparte de esta función de protección al cónyuge viudo frente a las pretensiones de reparto de los bienes por parte de sus hijos, el poder testatorio cumple otra misión, que es para la que nació. Permite que, en caso de que uno de los cónyuges fallezca prematuramente, sus bienes no se repartan en ese momento entre sus hijos, sino que sea el viudo o viuda el que, a la vista de la evolución de los acontecimientos, el comportamiento y las necesidades de cada hijo, analice cuál es la mejor forma distribuir los bienes del difunto y los suyos propios y, cuando crea llegado el momento de llevar a cabo el reparto, lo haga.
En cuanto al plazo que tiene el comisario para ejercitar el poder, será el que quiera otorgarle el testador. Lo más normal es que se le conceda para que pueda utilizarlo durante toda su vida, sobre todo cuando se otorga entre cónyuges o parejas de hecho. Pero puede haber motivos que aconsejen reducirlo. Imaginemos una persona sin cónyuge o pareja de hecho que tiene hijos jóvenes y pretende que, si fallece antes de que tengan madurez suficiente, no puedan administrar los bienes que reciban en su herencia ni disponer de ellos. En tal caso, si existe alguien en quien tenga plena confianza, podría otorgarle un poder testatorio para que administre su herencia durante el plazo que considere oportuno (por ejemplo, hasta que sus hijos cumplan determinada edad) y, de este modo, evitar que puedan recibirla y disponer de ella prematuramente.
Los poderes testatorios suelen ir acompañados de lo que se denomina un testamento preventivo, que consiste en un testamento subsidiario otorgado por el testador, para el caso de que el comisario no pueda o no quiera ejercitar el poder. De esta forma, si el comisario fallece sin haber hecho un reparto de la herencia, queda establecido quién va a heredar al testador y en qué proporción, y se evita tener que tramitar una declaración de herederos.